Smlouva o tichém společenství s nepeněžitým vkladem

Smlouva o tichém společenství s nepeněžitým vkladem

Smlouva dle obchodního zákoníku
Smlouva společenská

Smlouva o tichém společenství s nepeněžitým vkladem


NEPENĚŽITÝ VKLAD
Nepeněžitým vkladem do obchodní společnosti mohou být věci, práva nebo jiné majetkové hodnoty. Jejich vkládání do základního kapitálu obchodních společností se řídí následujícími pravidly:
1 předmětem vkladového závazku může být jen majetek, jehož hospodářská hodnota je zjistitelná a který může společnost hospodářsky využít ve vztahu ke svému předmětu podnikání (Předmět podnikání obchodní společnosti a družstva),

Způsoby splácení nepeněžitých vkladů:
1. movité věci: předání věci správci vkladu,
2. nemovité věci: správci vkladu předá zakladatel nemovitost samotnou a dále písemné prohlášení o vložení nemovitosti do základního kapitálu společnosti. Prohlášení musí mít úředně ověřený podpis,
3. ostatní nepeněžité vklady: uzavření písemné smlouvy o vkladu, kterou jménem společnosti uzavírá správce vkladu. Tato smlouva musí zajistit dohled správce vkladu nad předmětem plnění do vzniku společnosti,
4. pohledávka: písemná smlouva musí vyhovovat ustanovením občanského zákoníku o postoupení pohledávky. Společník, který pohledávku na společnost převedl, ručí za dobytnost této pohledávky až do výše jejího ocenění,
5. know - how: kromě uzavření smlouvy se vyžaduje i předání písemné dokumentace, v níž je zachyceno. O předání sepíší správce vkladu a osoba splácející vklad zápis,
6. podnik: kromě uzavření smlouvy, pro kterou se použije ustanovení o smlouvě o převodu podniku, se vyžaduje i předání podniku nebo jeho části. O předání sepíší správce vkladu a osoba splácející vklad zápis. Pokud je součástí podniku nemovitost, musí být ve smlouvě o vkladu obsaženo i prohlášení vkladatele, že nemovitost jako součást podniku do základního kapitálu obchodní společnosti vkládá.
zdroj Sagit


Rigorózní práce

na téma

Smlouva o tichém společenství
(Silent partnership contract)

Zpracoval: Mgr. Jaromír Kožiak
Akademický rok odevzdání: 2009/2010



...

3. Pojem, účel a historie tichého společenství

3.1 Pojem


Název institutu, který je předmětem těto práce - tiché společenství – svým obsahem vyvolává na
první pohled dva základní dojmy. Jednak představu utajenosti či skrytosti tohoto právního vztahu a
dále slovem společenství domněnku, že jde uskupení osob, případně provázanost s postavením
společníka obchodní společnosti.

Takový závěr by byl ovšem velmi krátkozraký. Na základě smlouvy o tichém společenství právnická
osoba nevzniká[1] a musíme mít pořád na paměti, že jde o zvláštní závazkový vztah, typový kontrakt
podle hlavy II., části třetí ObchZ. Tato smlouva v žádném případě nevede k založení společnosti
nebo jiné právnické osoby mezi podnikatelem a tichým společníkem. Z tohoto důvodu také považuji za
nepříliš výstižný termín „tichá společnost“, který používá zejména některá starší literatura a
který pramení původně z nomenklatury Obecného zákoníku obchodního z roku 1863 (OZO), byť ani tam
nešlo o společnost ve smyslu právnické osoby.

Naopak „tichost“ či skrytost právního vztahu je zákonem do jisté míry skutečně vyžadována a její
narušování může vést ke změně obsahu právního vztahu (vznik ručení tichého společníka za závazky
podnikatele dle § 678 ObchZ pokud je jeho jméno uvedeno v obchodní firmě nebo prohlásí vůči osobě,
s níž podnikatel jedná o uzavření smlouvy, že oba podnikají společně). Skrytostí právního vztahu
lze rozumět též to, že se žádné údaje související s institutem tichého společenství nezapisují do
obchodního rejstříku.

S výjimkou výše uvedeného však utajení právního vztahu vzniklého na základě smlouvy o tichém
společenství není zákonem nijak upraveno a je vhodné ho sjednat a pečlivě konkretizovat ve smlouvě,
pokud chce tichý společník skutečně zůstat skryt a mít právní nástroje, jimiž by toto utajení na
podnikateli byl schopen vynutit.

Český termín „tiché společenství“ bývá překládán do angličtiny jako „silent partnership“, do
němčiny jako „die stille Gesellschaft“ nebo „die stille Beteiligung“, do francouzštiny jako
„societé en participation“ a do ruštiny jako „негласное товарищество” a většina rozvinutých
právních řádů má k tomuto institutu odpovídající ekvivalent ve své vlastní úpravě...






...

4. Základní charakteristika smlouvy o tichém společenství


Tiché společenství je smluvní typ upravený v ObchZ v ustanoveních §§ 673-681 (část třetí, hlava II,
díl XIX). Řadí se mezi tzv. absolutní obchody, resp. typové obchody[6] a tedy jde o smlouvu
obchodně-právního charakteru, která nemá ekvivalentní smluvní typ v občanském právu. Tiché
společenství se z tohoto důvodu podle § 261 odst. 3, písm. d) řídí bez ohledu na povahu smluvních
stran ustanoveními závazkové části obchodního zákoníku. Občanský zákoník se použije jen podpůrně,
pokud obchodní zákoník neobsahuje vlastní úpravu nebo pokud tato nereguluje celou problematiku.

Jádrem smlouvy je závazek tichého společníka poskytnout podnikateli vklad pro jeho podnikání a
podílet se na jeho ztrátě a za to získávat od podnikatele podíl na zisku.

Podstatnými částmi smlouvy zákládající tiché společenství jsou:

1. určení smluvních stran

2. závazek tichého společníka poskytnout podnikateli vklad a tím se podílet na jeho podnikání

3. určení předmětu vkladu a jeho hodnoty

4. závazek tichého společníka podílet se na úhradě ztráty

5. závazek podnikatele vyplácet TS podíl na zisku

6. určení podílu na zisku a ztrátě a to u obou ve stejné výši

Pro tuto smlouvu je také předepsána písemná forma.

Z úpravy tichého společenství jsou kromě § 673, který zakotvuje výše uvedené náležitosti, dále
kogentní (nelze se od nich odchýlit dohodou stran) §§ 678, 679 odst. 1 a 680, které se týkají
ručení tichého společníka, zániku tichého společenství a finančního vypořádání následujícího po
zániku vztahu. Tato ustanovení budou podrobně rozebrána níže.

Výše uvedené podstatné části smlouvy, obsah kogentních ustanovení a skutečnosti vyplývající
z podstaty věci vytváří souhrn charakteristických rysů, které tento smluvní typ profilují proti
ostatním právním institutům.Tyto charakteristické rysy můžeme shrnout do následujícího přehledu:

1. charakter obligačního vztahu - stany vystupují jako dlužník a věřitel

2. povaha typového obchodu

3. obligatorní písemná forma

4. majetková investice tichého společníka poskytnutím vkladu

5. podíl tichého společníka na zisku podnikatele a stejný podíl na ztrátě

6. pružná úprava předmětu a režimu vkladu – jako vklad mohou sloužit věci, práva i jiné
majetkové hodnoty a může jít jak o vklad vlastnického (resp. obdobného práva) tak i o vklad pouze
užívacích práv

7. možnost ztráty vkladu tichého společníka a možnost nulového zhodnocení investic a tomu
odpovídající ochrana podnikatele před zatížením financováním z cizích zdrojů při ztrátovosti
podnikání

8. existence kontrolních oprávnění tichého společníka (dispozitivní pravidlo)

9. existence ručení tichého společníka v taxativně uvedených případech jako ochrana třetích
osob

10. povinnost vrátit vklad (pokud nebyl zkrácen na nulu podílením se na ztrátě podnikatele) po
ukončení smlouvy o tichém společenství

11. Možnost soudního zrušení závazků ze smlouvy (dispozitivní pravidlo)

12. Dispozitivní povaha úpravy, není-li výslovně stanoveno jinak a značná volnost smluvních stran

Platí, že ne všechny z uvedených rysů jsou obsahem kogentních ustanovení, ale všechny se ve
smlouvách pravidelně vyskytují. Jednotlivé charakterictické rysy smlouvy o tichém společenství
budou podrobně rozebrány dále v textu, jejich výčet na tomto místě slouží k utvoření si základní
představy o obsahu tohoto smluvního typu.


5. Subjekty


Stranami této smlouvy jsou tichý společník (vkladatel) a podnikatel (příjemce vkladu). Tichým
společníkem může být fyzická i právnická osoba bez ohledu na to, zda je podnikatelem ve smyslu § 2
odst. 2 ObchZ. Naproti tomu příjemcem vkladu může být pouze podnikatel (ať již fyzická nebo
právnická osoba). Za situace, kdy by příjemcem podnikatel nebyl, nemůže vzniknout smlouva o tichém
společenství. Beckův komentář[7] k tomuto uvádí, že by šlo patrně o nepojmenovanou smlouvu řídící
se režimem občanského zákoníku. Podrobněji se tímto problémem zabýval doc. Marek[8], který k tomu
dodává, že by mohlo jít také o nepojmenovanou smlouvu podle § 269 odst. 2 ObchZ podřazenou režimu
obchodního zákoníku na základě volby stran v souladu s § 262 ObchZ. Dále pro oba uvedené případy
vylučuje analogickou aplikaci ustanovení § 673 a násl. ObchZ na takovou nepojmenovanou smlouvu a to
z důvodu, že § 269 odst. 1 ObchZ výslovně uvádí, že ustanovení o obchodněprávních smluvních typech
se použijí výhradně na smlouvy, které zahrnují veškeré podstatné náležitosti uvedené v jejich
základních ustanoveních.

Diskutabilní je možnost plurality subjektů, tedy otázka, zda v roli podnikatele nebo tichého
společníka může vystupovat více osob zároveň. Bez pochyby platí, že jedna osoba může být tichým
společníkem více podnikatelů a jeden podnikatel může mít více tichých společníků[9]. Za úvahu však
stojí, zda může být více vztahů tichého společenství založeno jednou smlouvou s více subjekty na
jedné straně, nebo zda pro každý vztah je třeba smlouva samostatná. Dle mého názoru je s ohledem na
absenci zákazu takového sjednávání smluv možné jak sjednat jedinou smlouvou tiché společenství
s více subjekty, tak i vtělit do jedné listiny více na sobě vzájemně nezávislých smluv o tichém
společenství (v tom případě se ale podle ust. § 275 odst. 1 považují za právně samostatné smlouvy
obsažené na tomtéž hmotném nosiči dat).

Tento závěr opírám především o zásadu smluvní volnosti a neexistenci ustanovéní zapovídajícího
takový postup. Obdobně jako lze uzavřít jedinou kupní smlouvu s více subjekty, kteří jsou zavázáni
dílčím či solidárním způsobem, lze dle mého obdobně uzavřít teoreticky též smlouvu o tichém
společenství.

Existuje ovšem i odchylný názor zdůrazňující povahu této smlouvy jako tichého, utajeného vztahu
mezi podnikatelem a jeho investorem. Domnívám se, že v obchodním právu ovládaném zásadou
dispozitivnosti lze jen těžko uhájit argumentaci výslovně v zákoně nevyjádřenou povahou smlouvy
protiřečící jasně formulované vůli smluvních stran. Také je třeba zohlednit, že následkem tohoto
výkladu by byla neplatnost výše uvedených smluv a v důsledku toho narušení právní jistoty.
S ohledem na intenzitu zásahu do právních vztahů subjektů by podle mého názoru měly být důvody
neplatnosti vždy vykládány restriktivně. Přesto však v zájmu právní jistoty doporučuji raději
opatrnost a sjednání samostatných smluv. Navíc vzhledem k podstatě smlouvy, zejména její silně
soukromé povaze sjednání tichého společenství s více subjekty jedinou smlouvou není příliš
praktické, což praxe také reflektuje tím, že tiché společenství bývá sjednáváno pro každou dvojici
subjektů samostatnými smlouvami obsaženými každá v samostatné listině.

V rámci vztahů vznikajících v souvislosti se smlouvou o tichém společeství vystupují i další
subjekty, ačkoliv s menší pravidelností. Smlouva o tichém společenství často obsahuje odkazy na
členy orgánů podnikatele, jeho zaměstnance a jiné osoby zúčastněné na jeho činnosti. Podnikatel se
někdy zavazuje, že zajistí, že tento okruh osob bude ve vztahu k tichému společníku určitým
způsobem zavázán (např. povinnost zachovávat mlčenlivost, přímo poskytnout součinnost při výkonu
kontrolních oprávněné apod.) nebo určí některý z těchto subjektů tichému společníku jako kontaktní
osobu. Je tomu tak především z důvodu, že tyto osoby přijdou do styku se smlouvou o tichém
společenství „ipso facto“ při činnosti podnikatele, a ačkoli nejsou smluvní stranou, je třeba
určitým způsobem regulovat jejich chování.

Dalším ve smlouvě pravidelně zmiňovaným právním subjektem jsou soudní a rozhodčí instituce, mnohdy
v rámci prerogačních nebo rozhodčích doložek, které se v rámci smlouvy o tichém společenství
ukazují být stejně praktické jako v jiných oblastech soukromého práva.

Stát, územně samosprávné celky a jiné veřejnoprávní korporace v těchto vztazích vystupují zpravidla
v roli vykonavatele státní správy nebo samosprávy prostřednictvím soustavy svých orgánů a ve
smlouvách samotných nejsou zmiňováni. Možnost jejich účasti jako smluvní strany smlouvy o tichém
společenství by měla být spíše teoretická, neboť tento institut nevyhovuje požadavkům na
transparentnost a bezpečnost konaných veřejnoprávními subjekty – především při výkonu veřejné
správy.



6. Účast tichého společníka na podnikání


Jak již bylo zmíněno výše, tiché společenství je obligační vztah založený smlouvou. Tichý
společník se nestává skutečným společníkem podnikatele, ani nevzniká nová společnost mezi tichým
společníkem a podnikatelem[10].

Vztah mezi tichým společníkem a podnikatelem za trvání smlouvy o tichém společenství se nazývá
účast na podnikání a jeho pojetí je vymezeno úpravou tichého společenství. Účast na podnikání je
nutno vnímat jednak v dynamické rovině jako po určitou dobu trvající proces, ohraničený okamžikem
vzniku a zániku, jednak ve statické rovině, jako souhrn práv a povinností mezi smluvními stranami.

Věnujme se nejprve krátce vzniku účasti na podnikání. Obchodní zákoník sice tuto problematiku
neřeší výslovně, z povahy věci ovšem vyplývá, že účast na podnikání se zakládá uzavřením smlouvy o
tichím společenství. Bylo by možné argumentovat, že uzavřením smlouvy se účast pouze zakládá a
vzniká až okamžikem složení vkladu, neboť tím se teprve tichý společník podílí na podnikání a
vzniká mu právo podílet se na zisku a osobně jsem zastáncem tohoto názoru, jde však spíše otázku
teoretickou.

Praktický dopad může být spatřován zejména v tom, že dokud tichý společník nesloží vklad, nevzniká
účast na podnikání a nemůže se podílet na zisku – k obdobnému závěru můžeme dojít také výkladem §
673 odst. 1. ObchZ.

Naproti tomu zánik účasti na podnikání je v obchodním zákoníku upraven výslovně – v § 679 a bude mu
v této práci věnována samostatná kapitola.

Co do obsahu účasti platí, že tichý společník vystupuje ve většině případů jako obligační věřitel
(při uplatňování nároku na podíl na zisku, při vracení vkladu po zániku právního vztahu) nebo
dlužník (před splacením svého vkladu, při krytí podílu na ztrátě).

Postavení tichého společníka jako věřitele výslovně zákon zmiňuje v § 681 a uvádí, že není oprávněn
žádat vrácení vkladu před zánikem smlouvy. Tato úprava je odchylná od obecného režimu občanského
zákoníku, podle nějž má věřitel obvykle právo žádat plnění před zánikem smlouvy a teprve tímto
splněním právní vztah zanikne). Podle mého názoru zde zákonodárce používá nepřesnou terminologii
(konkrétně pojem zánik smlouvy) a měl by použít například termín zánik účasti na podnikání (tento
termín je použit i v § 679 ObchZ který stanoví důvody zániku. V tomto duchu je také třeba toto
ustanovení vykládat.

Účast tichého společníka na podnikání je sice obdobně jako u společníků obchodních společností
založena na vkladovém principu, povaha vkladu se však výrazně liší. Tato účast totiž nepřináší
tichému společníku práva vztahující se přímo k obchodnímu majetku podnikatele (na rozdíl od účasti
na obchodních společnostech, kde se výše podílu kvantifikuje ve vztahu k základnímu kapitálu, resp.
přeneseně též obchodnímu majetku společnosti – např. při výpočtu vypořádacího podílu). Tichý
společník tedy nemůže mít podíl na majetku podnikatele a ustanovení, které by mu taková práva
svěřovalo by bylo neplatné pro rozpor se zákonem. Důsledkem této skutečnosti je také to, že tichý
společník nemá právo na vypořádací podíl (například v případě zániku podnikatele - právnické osoby
zrušením s likvidací) ale na vrácení vkladu (které naopak v případě společníků obchodních
společností není zásadně přípustné). Toto postavení přináší tichému společníku jak výhody – může
požadovat vrácení vkladu, tak i nevýhody – neúčastní se na majetku podnikatele.

Stručně shrnuto, základními právy tichého společníka jsou právo na podíl na zisku a právo na
vrácení vkladu po zániku účasti na podnikání, povinnostmi pak povinnost poskytnout podnikateli
vklad a podílet se na uhrazení ztráty společnosti. Jak je vidět práva a povinnosti tichého
společníka vzájemně korespondují a tvoří dvojice poskytnutí a vrácení vkladu a dvojice podílu na
zisku a podílu na ztrátě


7. Podíl tichého společníka na zisku a ztrátě


Zabývejme se z práv tichého společníka nejdříve jeho podílem na zisku a ztrátě podnikatele. Tento
podíl musí být ve smlouvě o tichém společenství buď výslovně určen, nebo musí být alespoň určen
jednoznačný způsob jeho stanovení, jinak by smlouva byla neplatná – jedná se o podstatnou část
smlouvy a ObchZ nemá pro určení podílu podpůrnou úpravu (narozdíl např. od určení kupní ceny u
obchodněprávní kupní smlouvy).

Povinnost podílet se na úhradě ztráty musí být stanovena ve stejné výši jako podíl na zisku, což je
upraveno kogentně v § 673 ObchZ a strany se od tohoto ustanovení tedy nemohou odchýlit. Povinnost
úhrady ztráty stíhá tichého společníka nejvýše do hodnoty jeho vkladu a to tak, že se jeho vklad o
podíl na úhradě ztráty zkracuje. To však ObchZ stanoví jen v dispozitivním § 677 a proto lze ve
smlouvě stanovit i jiný rozsah nebo způsob krytí ztráty.

Podíl na zisku a ztrátě musí být určen dostatečně určitě, nejlépe procentní sazbou nebo zlomkem
z celkového čistého zisku podnikatele po odečtení povinného přídělu do rezervního fondu
společnosti. Způsob výpočtu podílu z čistého zisku po odečtení přídělu do rezervního fondu je
mandatorní, neboť o něm hovoří kogentní § 673 ObchZ – základní ustanovení. Cílem tohoto omezení je
především zabránit obcházení zdanění a umenšování přídělů do rezervního fondu. Pokud podnikatel
rezervní fond není povinen vytvářet nebo do něj nemá stanoven povinný příděl, popřípadě byl tento
povinný příděl již dříve splněn, počítá se podíl na zisku přímo z čistého zisku podnikatele.

Případem neurčitého stanovení podílu na zisku se již zabýval i Nejvyšší soud ČR[11], nicméně ve
svém rozhodnutí dovolání odmítl jako nepřípustné, je tedy třeba vycházet z argumentace uvedené
v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze[12], který se tímtéž případem zabýval jako odvolací soud.
V tomto rozhodnutí je uvedeno, že v případě, kdy je podíl tichého společníka na podnikání určen
jako „50% z aktivit na které budou finanční prostředky použity“ jde o neurčité ustanovení o podílu
na zisku. S ohledem na to, že určení podílu na zisku je podstatnou částí smlouvy o tichém
společenství, byla tato smlouva prohlášena za neplatnou a vklad tichého společníka musel být vrácen
jako bezdůvodné obohacení (plnění z neplatného právního úkonu). Obdobně by měly být, je-li smlouva
neplatná od samého počátku, z titulu bezdůvodného obohacení vráceny podíly na zisku (většinou se
tak bude dít započtením této pohledávky proti částce vkladu, kterou je povinen vrátit podnikatel) a
případné úhrady ztráty podnikatele.

Právo na podíl na zisku je dále konkretizováno v § 676 ObchZ. Ten stanoví, že podkladem rozhodným
pro výpočet podílu na zisku je účetní závěrka. Pokud se jedná o auditovanou jednotku, lze dovodit,
že musí být opatřena i v tomto případě vyjádřením auditora.

Druhý odstavec uvedeného ustanovení určuje, že nárok na podíl ze zisku tichému společníku vzniká do
30 dnů od vyhotovení účetní závěrky, případně od schválení účetní závěrky stanoveným postupem,
je-li podnikatelem právniká osoba. Lhůta počíná od data, kdy je účetní závěrka skutečně vyhotovena
nebo schválena, i pokud se tak stane před skončením lhůty, ve které musí být ze zákona vyhotovena
nebo schválena.

Otázkou je, jak postupovat v situaci, kdy by se situace obrátila, a tedy zákonná lhůta pro
vyhotovení nebo schválení účetní závěrky uplynula, aniž by se tak stalo. Z čistě formalistického
náhledu by tím nedošlo k právní skutečnosti, kterou má počít uvedená lhůta. Takový výklad ovšem
podle mého není přípustný, protiřečí principu, že nikdo nemůže mít prospěch z vlastního porušení
právní povinnosti, a též odporuje zásadě poctivého obchodního styku. Lhůta pro vznik nároku na
vyplacení podílu tak dle mého názoru počne běžet marným uplynutím lhůty ve které měla být
vyhotovena nebo schválena účetní závěrka.

§ 676 ObchZ používá termín nárok na podíl na zisku. Tento pojem je třeba vykládat tak, že se jedná
o složku práva, která ztělesňuje jeho vymahatelnost. Existovalo-li tedy právo samotné již před
tímto okamžikem a stává-li se tímto tedy vymahatelné, platí, že je podnikatel povinen již před
tímto okamžikem podíl na zisku tichému společníku vyplatit.

Jiný výklad – například, že podnikatel je povinen vyplatit podíl na zisku ve lhůtě bez zbytečného
odkladu od vzniku nároku není přípustný. Ustanovení o lhůtě pro výplatu podílu ze zisku je navíc
pravidelně součástí smluv o tichém společenství a v těchto případech bývá formulováno obvyklým
způsobem jako povinnost podnikatele vyplatit částku v určené lhůtě.

Významné je také, že jednou vyplacený podíl na zisku již tichý společník není povinen vracet na
pokrytí později vzniklé ztráty. Ustanovení se týká skutečně pouze vracení podílu na zisku na krytí
pozdější ztráty, právo na vrácení vyplaceného podílu z jiných důvodů tím není dotčeno. V praxi
půjde nejčastěji o povinnost vrátit podíl na zisku, který byl vyplacen bez nároku – především
případy bezdůvodného obohacení podle § 451 a násl. ObčZ (např. plnění bez právního důvodu,
z právního důvodu, který odpadl, z neplatného právního úkonu nebo plnění poskytnuté jinou než
oprávněnou osobou.

Sporné může být, jak postupovat v situaci, kdy podíl na zisku ještě nebyl vyplacen (například
z důvodu, že strany sjednaly, že se podíly na zisku budou kumulovat a vyplatí se společně, až
přesáhnou stanovenou hranici). Pokud by nastala tato situace, zákon neposkytuje zcela jednoznačné
vodítko. § 677 ObchZ stanoví, že vklad tichého společníka se zkracuje o jeho podíl na ztrátě a
následně doplňuje o podíl na zisku v dalších letech. Nárok na další podíl na zisku pak vzniká po
doplnění vkladu na původní výši. Z formulace, že se vklad doplňuje o podíl na zisku v „dalších
letech“ vyvozuji, že nevyplacené podíly na zisku z let předchozích nepřirostly a ani nepřirostou
k jistině vkladu, leda by o tom došlo k dohodě.

Jednoznačnější řešení v tomto případě poskytovala předcházející úprava v hospodářském zákoníku,
která stanovila výslovně, že pokud smlouva nestanoví jinak, nevyplacené podíly na zisku
nepřirůstají k vkladu (§ 106x odst. 3 HZ).

Řešení lze hledat také ve smlouvě, která může obsahovat pravidlo podle kterého je možné určit, zda
podíl na zisku má být vyplacen nebo ne. Jednoznačné řešení bude mít také případ, kdy je podnikatel
v prodlení s výplatou podílu na zisku tichému společníku. Důsledky prodlení nelze přičítat k tíži
věřitele a v tomto případě tedy podíl na zisku musí být s jistotou vyplacen.

Shora popsané problémy ovšem v praxi nebudou časté, neboť je obvyklé, že před koncem období, za
které je podíl počítán, je již podíl za předchozí období dávno vyplacen.

Právo na vyplacení podílu na zisku není ze zákona omezeno co do maximální možné částky. Otázkou,
zda je možné maximální výši podílu omezit smluvně, se praxe ani judikatura dosud příliš nezabývaly.
Argumentem pro může být, že to neodporuje kogentním ustanovením obchodního zákoníku, a tedy to lze
na základě principu smluvní volnosti v zásadě připustit. Opačné stanovisko by bylo možné opřít o
striktní výklad výše uvedeného pravidla proporcionality mezi podílem na zisku a úhradou ztráty.
Obráceně lze zase argumentovat, že i úhrada ztráty má jistou hranici ve vyčerpání vkladu.

Současný obchodní zákoník s takovouto možností zjednodušeně řečeno zkrátka nepočítá a při
argumentaci pro a proti se tak pohybujeme v oblasti, na kterou zákonodárce nepomýšlel. Celkově je
třeba doporučit značnou opatrnost ve sjednávání takovéto klauzule. V praxi bude posouzení platnosti
ustanovení o limitaci podílu na zisku záviset na úvaze soudu, prozatím k tomuto problému bohužel
není dostupná žádná relevantní judikatura..

Je otázkou zda nejistota z toho, jak bude takové ustanovení hodnoceno není faktorem, který by při
zachování přiměřené opatrnosti měl odradit od vtělení uvedené klauzule do smlouvy o tichém
společenství. Osobně bych v tomto případě skutečně raději volil inominátní smlouvu, u které o
přípustnosti maximální hranice podílu na zisku nemůže být pochyb a která umožňuje dokonce ještě
pružnější řešení v podobě progresívní nebo degresivní procentuální sazby v závislosti na skutečně
dosaženém ziskul

K výše uvedenému je třeba dále poznamenat, že i pokud bychom stanovení horní hranice podílu na
zisku připustili, nesmí sloužit k obcházení pravidla proporcionality podílu na zisku a ztrátě,
nepřípustné je bezpochyby stanovení takové hranice, která ve svém důsledku podstatně mění skutečnou
výši vyplaceného podílu na zisku i když procentuální sazba pro podíl na zisku i ztrátě je stejná.

Z dřívější právní úpravy hranici pro podíl na zisku (ale i na ztrátě) znal OZO, který v čl. 254
stanovil, že „jestliže o nejvyšší míře, po kterou se tichý společník v zisku a ztrátě účastní, nic
není umluveno, tehdy míra ta určena bude uznáním soudcovým s přibráním, třeba-li, znalců“. Tímto
především výslovně uznal platnost smluvních klauzulí, které by takový limit stanovily a dále také
stanovil podpůrné pravidlo (v podobě určení soudem a případně s vyžádáním znaleckého posudku) pro
jejich určení za situace, že tak smlouva nečiní.

Úprava v OZO je ovšem od té současné značně odlišná, především nepožadovala kvantifikaci podílu na
zisku a ztrátě ve stejné míře, takže podobné ustanovení v ní působí mnohem organičtěji než
v současné úpravě, která je v tomto aspektu kupodivu dosti rigidní. Závěry učiněné na základě
analýzy regulace v OZO tak lze na současný právní vztah aplikovat jen s velkou rezervou.

zdroj
http://is.muni.cz/th/107828/pravf_r/Tiche_spolecenstvi_-_rigorozni_prace_final.txt?lang=en


Tiché společenství - Účtování
Ing. Helena Machová

Smlouva o tichém společenství je upravena
§ 673 až 681 obchodního zákoníku. Jak z dále uvedeného vyplyne, uzavřením smlouvy o tichém společenství nevzniká žádný nový subjekt (společnost), ale jedná se o určitý svazek s určitým způsobem spolupráce mezi dvěma nebo více právnickými či fyzickými osobami. Nesprávně a nepřesně bývá tento právní vztah tedy označován v některých případech jako tichá společnost.
Účastníky tichého společenství jsou podnikatel a jeden nebo více tichých společníků. Tichý společník se na podnikatelské činnosti podílí „pouze“ svým vkladem a navenek zůstává v anonymitě. A právě zmíněná anonymita vkladatele majetku (tichého společníka) je někdy důvodem k uzavření smlouvy o tichém společenství.



www.i-poradce.cz
9. Vklad pohledávky

Vklad společníka do obchodní společnosti i vklad tichého společníka může mít podobu peněžitého nebo nepeněžitého. Peněžitý vklad se splácí penězi, nepeněžitý vklad se splácí jinými penězi ocenitelnými hodnotami. K úhradě nepeněžitého vkladu se používají i pohledávky...
pokračování


Vzor - Smlouva o tichém společenství

Inominátní smlouva nepojmenovaná, netypizovaná smlouva




.